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Dano moral: utopia ou realidade - 03/09/2012

O dano moral encontra guarida no artigo 5º, V e X, da CF/88 e nos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, que prevêem a incidência deste instituto quando determinada pessoa violar direito de terceiro causando-lhe dano, ainda que somente de índole moral, em decorrência de um ato ou omissão voluntária, negligência ou imprudência.
Ante a permissão legal para aplicação do dano moral, muito se discute acerca das limitações ao poder judiciário de versar sobre algo tão subjetivo quanto o abalo emocional gerado, o dissabor enfrentado e a gravidade do ato ilícito àquele que o sofreu.
Isso porque, a moral varia não apenas de acordo com o núcleo social de determinado grupo, mas também com as características e história de cada ser individualmente considerado.
Assim, deveria se levar em conta o ensinamento proferido por Sílvio de Salvo Venosa (Venosa, Sílvio de Salvo, Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 237):
 
Qualquer indenização não pode ser tão mínima a ponto de nada reparar, nem tão grande a ponto de levar à penúria o ofensor, criando para o Estado mais um problema social.
 
Contudo, o que se verifica nos julgados proferidos na seara consumerista é uma total inversão do que preconiza seu diploma regulamentador, pois o que se tem buscado pelo jurisdicionado é não provocar uma intensa reparação do consumidor, em detrimento do real dano por ele sofrido e da conduta ilícita praticada pelos fornecedores.
O trilhar traçado pelos tribunais e que vem sendo seguido pelos Juízes de primeira instância é a conclusão pelo mero dissabor ante a conduta ilícita do fornecedor, quando o escorreito seria conferir uma maior punição para aquele que submete o consumidor brasileiro a uma situação de dissabor indevida, ainda que o consumidor não tenha sofrido o tal dano moral supervalorizado e quase inatingível exigido pelos julgadores.
Por este motivo, a figura do dano moral pedagógico ou punitivo surgiu para embasar a busca da tutela jurisdicional não apenas para conferir o ressarcimento do dano enfrentado pela pessoa que foi alvo de uma conduta ilícita, mas também para que a pessoa, física ou jurídica, que a cometeu não mais o faça, tal como se verifica no direito penal, por exemplo.
A reparação dos danos morais, como disposta na Constituição Federal, no Código Civil e no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, extrapola a esfera patrimonial e emocional do indivíduo se subsumindo na função de tutelar o interesse coletivo com a preservação de seus valores, caracterizando, assim, seu caráter pedagógico.
Deste modo, entendemos que a nomenclatura não se coaduna com o instituto que se busca aplicar no direito pátrio, principalmente na esfera do direito do consumidor, vez que embora tenham mesma natureza jurídica, o dano moral pedagógico não perfaz uma afronta à moral do indivíduo tão somente, mas sim uma reprimenda à conduta ilícita e reversa aos ditames de proteção e defesa do consumidor que foram infringidos, devendo ser severamente rechaçada pelos juízos, o que não ocorre na prática.
Todavia, sem nos distanciarmos do real intento do presente artigo, urge ressaltar o caráter pedagógico que deve revestir as indenizações fixadas em ações do direito do consumidor.
Nesse sentido, nos ensinam os professores Flávio Tartuce e Ricardo Castilho Rubens Leonardo Marin. Direito Patrimonial e Direito Existencial, coordenadores Flavio Tartuce e Ricardo Castilho, São Paulo: Método, 2006, p. 430):
O dever de reparação serve de advertência ao agente do ato danoso de que tal ação não é aceita pela sociedade e pelo ordenamento jurídico, pois que lhes interessa que condutas de convivência permaneçam circunscritas a padrões de respeito e equilíbrio.
 
Do mesmo modo preconiza Carlos Alberto Bittar (Carlos Alberto Bittar, Reparação Civil por danos morais, p.200-222):
 
A indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta de ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante.
 
O que ocorre na prática é que o Judiciário busca diminuir o valor arbitrado pelos danos morais ou até afastá-los na tentativa de dirimir ações desta alçada em detrimento do abalo moral deveras sofrido pelo sujeito ativo da demanda, o qual é, na grande maioria das vezes, reduzido ao mero dissabor pelo Juízo.
Todavia e, sopesando as ponderações dos que partem da premissa supramencionada, acreditamos que o correto seria o oposto: o Judiciário deveria agir na defesa dos interesses do consumidor e aplicar indenizações compatíveis com as discrepâncias cometidas pelos fornecedores a fim de inibir tais práticas ilícitas e abusivas.
Entendemos, pois, que com punição mais severa às ofensas ao consumidor, os fornecedores buscariam aprimorar seus serviços para não mais incorrer em ações indenizatórias promovidas pelos clientes insatisfeitos.
Tal movimentação contrária ao prumo tomado pelas empresas multinacionais que dominam o mercado pátrio, a nosso ver, somente seria possível quando as famigeradas reprimendas judiciais atingissem de fato o fornecedor, ou seja, o seu “bolso”, e enquanto isso não ocorrer e as decisões mantiverem punições insuficientes, ainda será mais rentável à empresa fornecer um produto ou serviço deficiente, porém com elevado custo benefício, do que aprimorá-los como ocorre em diversos países em que o consumidor é realmente levado a sério.
Trata-se de posicionamento crescente em vários tribunais pátrios, como é o caso do Rio de Janeiro que inclusive lançou em seu anuário de justiça de 2011 diversas declarações de desembargadores apoiando a aplicação do dano moral pedagógico como condição precípua do dano moral nos casos em que há afronta à dignidade humana pelo fornecedor.
Neste diapasão, ressaltamos parte destas declarações que foram publicadas pela Revista Consultor Jurídico em 14 de agosto de 2011:
 
Ao ser questionado se levava em consideração tal aspecto na hora de fixar os danos morais, Fernando Foch, da 3ª Câmara, disse que toda indenização precisa ter o caráter pedagógico para que se perceba que há um juízo de reprovação para conduta ilícita. “Mas se não houver caráter punitivo, a indenização parece inócua. Existe uma tendência de diminuir o valor das indenizações, porque são muitas as ações. Acho que é o contrário. Se são muitas as ações, significa que a punição não é suficiente.”
Para o desembargador Marcelo Buhatem, itinerante que é designado para a 4ª Câmara, os valores da indenização devem ser altos para não prevalecer a ideia de que o “defeito compensa”. O mesmo é defendido pela desembargadora Marília de Castro Neves, da 20ª Câmara. “Sem o caráter pedagógico, não há como mensurar o dano moral, porque não se pode mensurar a dor. O caráter pedagógico é o importa na aplicação do dano moral”. Ela é a contra a fixação de dano moral de R$ 4 mil. Ou aplica dano moral considerável ou não aplica nada. A desembargadora é a favor de aplicar indenizações vultuosas. “Se aplicar uma, duas vezes indenizações de R$ 100 mil, o Judiciário não vai precisar aplicar uma terceira vez.”
 
Necessário enfatizar que o dano moral pedagógico não busca o enriquecimento do consumidor à míngua da possibilidade financeira do fornecedor, mas sim evitar a reincidência em práticas ilícitas ou abusivas que ensejaram a ação.
Isto deve ser feito através do poder discricionário conferido ao juiz para analisar o caso concreto e o poderio econômico da empresa fornecedora a fim de fixar um valor indenizatório suficiente para provocar uma alteração nas práticas ilícitas que afronta os ditames estabelecidos na Lei 8.078/90 e não levá-la à total pobreza.
Assim, o dano moral pedagógico vem sendo aplicado pelos tribunais pátrios pioneiros neste tema, vejamos.
DECLARATÓRIA. Inexistência de débito. Insurgência de ambas as partes. Quitação. Prova documental. Inscrição indevida em cadastro de proteção ao crédito. Prejuízo presumido. Dano moral. Indenização. Caráter pedagógico. Quantia majorada. Inscrição indevida em cadastro de inadimplentes gera dano moral e a indenização é fixada com razoabilidade e proporcional ao ato lesivo, merecendo majoração para privilegiar o caráter pedagógico da condenação e estimular a melhoria dos serviços prestados pela instituição financeira.  (421872 SC 2010.042187-2, Relator: José Inácio Schaefer, Data de Julgamento: 18/02/2011, Quarta Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n. 2010.042187-2, de Balneário Camboriú)
 
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APELAÇÃO COM UM ÚNICO ARGUMENTO DE MÉRITO. DESNECESSIDADE DE PROVAR DANO MORAL PURO. VALOR FIXADO MÓDICO. EFEITO PEDAGÓGICO. CRITÉRIO FUNDAMENTAL PARA EVITAR REINCIDÊNCIA. INEFICÁCIA PRÁTICA DAS DECISÕES JUDICIAIS CONDENATÓRIAS, DIANTE DOS VALORES ÍNFIMOS HISTORICAMENTE ARBITRADOS. SENTENÇA MANTIDA. (820066 SC 2011.082006-6, Relator: Lédio Rosa de Andrade, Data de Julgamento: 23/01/2012, Quarta Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n. 2011.082006-6, de Navegantes)
 
Consumidor Responsabilidade pelo fato do serviço. Acidente de consumo Fornecedor que negativa indevidamente o nome do consumidor. Vítima que não contratou com o fornecedor. Dano moral. Caracterização. Compensação de R$ 3.000,00 arbitrada na origem. Insuficiência. Majoração para R$ 5.000,00, para adequar-se a julgados análogos, às peculiaridades do caso concreto, aos princípios da proporcionalidade-razoabilidade e da moderação, e às finalidades compensatória e pedagógico- preventivo-punitiva do dano moral Sentença reformada Recurso provido. (2066947420098260005 SP 0206694-74.2009.8.26.0005, Relator: Luiz Antonio Costa, Data de Julgamento: 27/06/2012, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/07/2012)
 
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TELEFONIA MÓVEL. NEGATIVA DE ENTREGA DE BOLETO BANCÁRIO PARA PAGAMENTO DO DÉBITO. DEVER DE INFORMAR. DANO MORAL CONFIGURADO. CARÁTER PEDAGÓGICO DA CONDENAÇÃO. Diante da aplicabilidade da legislação consumeirista, o dano decorre da falha na prestação do serviço, de sorte que deve a ré responder por danos morais em face do caráter pedagógico. DADO PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70042387241, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 08/03/2012) (70042387241 RS , Relator: Artur Arnildo Ludwig, Data de Julgamento: 08/03/2012, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/03/2012)
 
Aplicar incisivamente o dano moral pedagógico não se trata apenas de utilizarmos os ensinamentos doutrinários, não se trata apenas de ter no Brasil um instituto similar aos países desenvolvidos e ainda sonharmos em um dia sermos a eles semelhantes, não se trata apenas de aplicarmos o Código de Proteção e Defesa do Consumidor que é lei federal cogente oriunda de determinação constitucional e que tem como pressuposto máximo a defesa da dignidade humana.
Aplicar o dano moral pedagógico hoje já se tornou uma obrigação judicial, atuando em nome governamental, como manda a Política Nacional das Relações de Consumo, permeada pelo capítulo II da lei 8.078/90, em defesa da função social das empresas que se aproveitam da pouca infraestrutura do sistema executivo (que poderia impor sanções administrativas e não o faz) e da baixa escolaridade e cultura de grande parte da população brasileira, para abusar de um povo humilde que vive numa realidade muito distante daquelas em que o jurisdicionado atualmente se encontra.
É com pesar que verificamos estar o dano moral pedagógico ainda muito imaturo dentro da Ciência do Direito brasileiro e demasiadamente distante dos moldes de primeiro mundo utilizados como exemplo para a criação das leis.
Porém, em que pese o apego de tão significante instituto ao mundo utópico, cremos que se trata de uma questão de tempo para que o dano moral pedagógico seja direcionado a uma aplicabilidade mais compatível com a realidade do povo brasileiro.
Para tanto, cabe a nós entusiastas do direito nos valermos de uma das características mais brilhantes desta Ciência, que é a ausência do absolutismo científico, para provocarmos a possível mutação de seus ensinamentos em prol de uma sociedade mais digna e justa, pela qual tanto lutamos.
 
Fernanda Dal Sasso de Resende – OAB/SP 318.961 
Autor: Fernanda Dal Sasso de Resende – OAB/SP 318.961
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